Por Marta Lorente Sariñena

Universidad Autónoma de Madrid.

1. A modo de presentación.   

A nadie se le puede ocultar que cualquier historia de la justicia afronta idénticas dificultades que cualquier historia del derecho a los efectos de delimitación del campo de estudio, identificación de su problemática más esencial y, por supuesto, justificación de la perspectiva desde la que se aborda y a la cual se supone que sirve. Esta última cuestión abre una específica puerta a la elección de los saberes con los que puede estar conectada, los cuales, además, difieren dependiendo de la tradición jurídica en cuyo seno se pretende hacer una historia de la justicia que sirva al presente.    

Si esto es así en términos de investigación, algo similar puede decirse en orden a la proyección docente de sus resultados. Toda historia de la justicia debería someterse a los mismos cuestionamientos críticos que vienen formulándose desde hace varias décadas respecto del papel que juega o debiera jugar la historia del derecho en la formación tanto del jurista como del historiador. La referencia a este último tiene un significado concreto en España, puesto que ausente como ha estado la reflexión histórico jurídica de las Facultades de Letras, y a salvo de notabilísimas excepciones, en ellas apenas ha hecho mella la crítica a la proyección de categorías jurídicas a universos pretéritos que las desconocieron, con el comprobable resultado de que muchas cuestiones en buena medida superadas -por discutidas- en el seno de la historiografía jurídica a lo largo de las últimas décadas siguen sin embargo gozando de excelente salud tanto en el terreno de la investigación como en el correspondiente a las enseñanzas históricas. 

Las anteriores cuestiones son tan obvias que no requieren mayores explicaciones. Si me he detenido en ellas ha sido exclusivamente con objeto de introducir las dos cuestiones que trataré de abordar someramente a lo largo de las presentes páginas. La primera es una propuesta que tiene por finalidad esencial servir a la delimitación de una posible historia de la justicia, mientras que la segunda pretende dar cuenta de la mayor o menor demanda de una historia así planteada en el seno de lo que podríamos definir como universo historiográfico hispánico/español, que presenta una especial característica porque está marcada por la difícil situación en la que se encuentra la judicatura española en la actualidad.

2. La historia de la justicia como historia de los modelos de juez hispánico/español.    

Entre otras muchas posibilidades, una historia de la justicia puede identificarse con una historia de los diferentes “modelos de juez” que se han sucedido hasta llegar al que funge en la actualidad en las diferentes geografías jurídicas. La recreación histórica de los diferentes modelos de juez requiere de la acumulación y posterior puesta en relación de los resultados alcanzados en estudios que tengan por objeto localizar y desentrañar (a) las claves utilizadas para la imaginación y/o construcción del paradigma de juez entendido como encarnación de una determinada comprensión de la justicia –qué justicia y qué jueces para qué sociedad-; (b) los mecanismos institucionales y medios materiales utilizados para articular materialmente el aparato de justicia procedentes de dicho modelo, así como los elementos personales seleccionados para encarnarlo –qué aparato e integrado por quiénes-; c) el funcionamiento de la maquinaria –cómo proceden los jueces y quiénes son sus beneficiarios/perjudicados de su actividad-, y, finalmente,  (d) las disfunciones existentes entre diseño ideal y práctica terrena. Esta última cuestión nos devuelve al terreno de las relaciones justicia y sociedad y, por tanto, a una inevitable pregunta que puede formularse esta vez en términos negativos, a saber: ¿qué tipo –y quizás cuánta- injusticia puede aguantar una determinada sociedad hasta hacer efectiva la quiebra del modelo de juez imaginado para gestionar/servir a la misma?

Hay que reconocer, no obstante, que resulta mucho más sencillo proponer que realizar, y que atender a las cuestiones planteadas requiere esfuerzos titánicos no exigibles a un investigador sino a lo sumo a un equipo. Pero una vez descontadas las dificultades materiales, lo cierto es que lo que he venido a denominar “modelo de juez” puede considerarse no sólo un deseable punto de llegada de una compleja investigación, sino también un observatorio desde el cual resulta posible delimitar un campo que bien puede merecer el nombre de  (una) historia de la justicia. Ya más en concreto para lo que al mundo hispánico/español se refiere, una historia de la justicia entendida como una historia de la imaginación, conformación, consolidación y crisis de los diferentes modelos de juez y de sus correspondientes aparatos antes y después de la quiebra de la Monarquía Católica, se ajusta grosso modo a la siguiente secuencia cronológica.

El “gobierno de la justicia”, propio de aquella Monarquía de corte jurisdiccional y dimensión bihemisférica, mantuvo como referente para la articulación y funcionamiento de su maquinaria institucional la imagen del iudex perfectus tan querida como objeto de reflexión por la literatura jurídica, dejó paso tras su quiebra a un experimento constitucional de vocación también bihemisférica que se realojaría con posterioridad en los constitucionalismos americanos postindependentistas, en cuyo seno se trató de  (re)formular el antiguo gobierno de la justicia en unos nuevos términos,  lo que implicó también (re)formular, que no transformar o cambiar de raíz, el modelo de juez de la antigua Monarquía poniéndolo al servicio de las nuevas exigencias políticas.

El fracaso de esta primera experiencia constitucional hispánica propició la erección en la Península de una administración de justicia sometida más a disciplina gubernamental que a ley a lo largo de los siglos XIX y XX, lo que comportó una notabilísima reducción de su ámbito de actuación basada no sólo en un cercenamiento del campo en beneficio de la Administración, sino sobre todo en la conversión/identificación de la figura del juez en la del administrador, el cual, además, presentó una específica variante de tinte colonial que actuó en los restos del imperio hasta su pérdida 1898.

 Después de innumerables avatares, este  “modelo de juez” burócrata fue fijado definitivamente en una importante ley promulgada en  1870, manteniéndose con pocas variaciones bajo diferentes regímenes políticos de signo muy diverso –Restauración, II República, Dictaduras de Primo de Rivera y Franco-, que si bien algunos se emplearon a fondo en depurar elementos personales incómodos, no llegaron a tocar ni el diseño del modelo de juez, ni la estructura y funcionamiento de la maquinaria en la que éste se incardinaba.

Finalmente, en 1978, dicha maquinaria se identificó con la estructura básica del Poder Judicial recogida en la primera norma española, que se declaró compatible con el aparato heredado, aun cuando, eso sí, también introdujera algunas novedades significativas como el gobierno de los jueces o la jurisdicción constitucional.

Esta limitada relación es un tanto previsible por comparación con otras europeas de signo continental, pero ofrece ya algunas claves que permiten concretar un poco más los perfiles de esa historia de los “modelos de juez” que vengo proponiendo como posible variante de una historia de la justicia. Veámoslo con cierto detenimiento.

En primer lugar, la referencia al  “gobierno de la justicia” entendido como distinto o, incluso, opuesto a la “administración de justicia” indica que no se está confundiendo órdenes de conformación o sujeción de la tarea del juez, sino por el contrario marcando una frontera entre dos mundos, a la vez que subraya la inexistencia de parámetros distintos al ofrecido por la justicia en orden a la gestión del gobierno de los hombres en las sociedades premodernas, o, cuando menos, en la hispánica.

En segundo, la identificación del juez constitucional gaditano con una (re)interpretación o, mejor, (re)acomodación del antiguo modelo de iudex perfectus al nuevo orden de cosas nos habla de una forma de entender la constitucionalización de la Monarquía Católica en términos de tercera vía del constitucionalismo revolucionario/radical, que deviene incomprensible de sustituirse su vocación bihemisférica por una comprensión nacional española, lo cual, por cierto, resulta harto frecuente.

 En tercero, las advertencias sobre la limitación del campo de la justicia y el sometimiento del juez decimonónico –ya exclusivamente peninsular, pero similar a muchos americanos- a disciplina gubernamental más que a ley, no sólo remiten a la conocida burocratización de los aparatos de justicia y a la emergencia de un nuevo ámbito, el de la administración, sino que ponen o quieren poner de relieve las limitaciones de la imaginería jurídica del estatalismo liberal español, incapaz como fue de desprenderse de una cultura de base jurisprudencial opuesta al protagonismo de la ley como fuente –exclusiva- de derecho. Todo ello, además, se absolutizó en los dominios decimónicos de Ultramar (Cuba, Puerto Rico y el archipiélago filipino) por cuanto la administración, allí, se militarizó.

Finalmente, la identificación del modelo actual de juez español con la constitucionalización de un legado decimonónico ofrece una perspectiva que incide no tanto sobre las novedades introducidas por la primera norma española al objeto de valorar la democratización de un aparato institucional convertido en Poder Judicial, cuanto sobre su carácter preconstituido a los efectos de poner de relieve algunas de sus más significativas carencias.  

En todo caso, todas estas afirmaciones no pueden presentarse como convenciones generalmente admitidas por historiadores y juristas; bien por el contrario, su aceptación resulta un tanto problemática. Debo advertir que por este último término entiendo ahora el estado de la cantidad y calidad de los estudios que disponemos sobre la historia de la justicia, ya que se incardinan en dos ámbitos de discusión distintos, a saber: de un lado, el constituido por una historiografía preocupada por el análisis de la Monarquía Católica y su crisis y, de otro, el situado en ese plano jurídico interesado por la producción/interpretación del derecho.

3. De los avatares –historiográficos- del iudex perfectus antes y después de la crisis de la –imperial- Monarquía Hispánica.  

Insistir en algo tan obvio como las dimensiones geográficas de la Monarquía, y, consecuentemente, hacer referencia a la historiografía americana en relación con la situación de la historia de los modelos de juez, tiene aquí un significado muy específico. Éste no responde sólo a la  comprobada traslación y adaptación al otro lado del Atlántico de la imaginería propia de la cultura jurídica castellana y, por tanto, de ese modelo de juez que afirmaba su bondad justificando y garantizando institucionalmente su aislamiento respecto de las presiones procedentes de esa sociedad corporativa en la que se ubicaba, sino al convencimiento de que el análisis “gobierno de las Indias” proporciona al investigador más un panorama agigantado del gobierno de la justicia de la Monarquía que un conjunto de particularidades procedentes de su adaptación a las complejas condiciones propias del Nuevo Mundo.

Pues bien, así entendido, tanto el gobierno de la Monarquía como su crisis vienen siendo objeto de estudio por parte de una historiografía que demanda cada vez más una historia de la justicia hispánica y, en concreto, una historia de los modelos de juez que la hicieron o no posible. Y es que, sin temor a exagerar, puede afirmarse que cada vez son más los historiadores que entienden las Independencias como el resultado de una quiebra imperial y no como un producto de movimientos liberadores que hicieron emerger un conjunto de naciones (pre)existentes, fueran éstas las que fueran. Esta percepción amenaza con arruinar definitivamente algo tan importante como la más convencional cronología del mundo hispánico, la cual concedía a las Independencias el valor de año cero de la historia hispanoamericana a los efectos de conformar discursivamente las comunidades imaginadas americanas. 

Creo no exagerar afirmando que se ha producido un auténtico giro copernicano en la percepción de las Independencias que tiene mucho que ver con la previa asimilación de algunos de los presupuestos básicos de esa historia de la justicia cuyos perfiles más gruesos he tratado de describir líneas arriba. Y afirmo que “determinada” porque hasta hace muy poco la historia de los jueces americanos, esto es, de oidores y alcaldes en las Audiencias indianas, corregidores, alcaldes mayores, alcaldes ordinarios… etc., así como de su organización y prácticas, ha sido patrimonio casi exclusivo de una historiografía jurídica muy tradicional, glorificadora del legado español en Indias y empeñada en el estudio de las particularidades indianas en orden a la fijación de las fronteras un saber autónomo.

En resumidas cuentas, a día de hoy se ha interiorizado en un relevante sector de la historiografía americanista algunos presupuestos básicos que  potencian el protagonismo de una historia de la justicia entendida en términos de historia de los modelos de juez, a la que se le reputa una fuerte capacidad explicativa respecto de otros fenómenos situados más allá de su específico objeto de estudio. A ello se añade que los mencionados  presupuestos actúan sobre muchas convenciones cronológicas que arrastran interpretaciones materiales de interés para el análisis de la cultura e instituciones de la Monarquía Católica y la historia de la independencia y conformación de los nuevos Estados peninsular y americanos, cuya datación se adentra cada vez más en el tormentoso siglo XIX de manos de una historiografía renovada. Ya en concreto, los mencionados presupuestos pueden formularse más o menos así.

En primer lugar, muchos son los que comparten el convencimiento de que el gobierno de la Monarquía, y por lo tanto, el de las Indias, sólo se puede entender en términos de gestión jurisdiccional del poder, de la misma manera que también entienden la estructura institucional de la Monarquía en términos exclusivamente corporativos. A pesar de que estas dos ideas no sorprenden en exceso a un observador europeo, debe subrayarse que, en América, su componente novedoso se expresa sobre todo en términos de una cronología que obliga a (re)plantear cuál fue la naturaleza y características del tejido institucional en el momento previo a una eclosión independentista.  Así, por ejemplo, estudios recientes han demostrado sobre el terreno que no cabe hablar de otro ámbito de poder que el de la justicia en el gobierno de las ciudades hispánicas, y que el proceso de reproducción, multiplicación y fortalecimiento de las corporaciones americanas no solo sufrió daño alguno por causa de las reformas “administrativas” del Setecientos, sino que alcanzó cotas impensables en siglos anteriores.

 Traducida en términos de aprovechamiento para una historia de la justicia ligada a la de las Independencias, la anterior afirmación puede expresarse de la siguiente manera: la implantación de las Intendencias en Indias, que tradicionalmente se había entendido como la más significativa manifestación del declive del gobierno de jueces, magistrados y consejeros, todos ellos obscurecidos, por no decir casi anulados, en virtud de la emergencia de una nueva concepción del poder y de su gestión –ya no jurisdiccional- servida por unos nuevos comisarios distintos por completo a los antiguos jueces, supuso sin embargo un tremendo fortalecimiento de la justicia capitular y, consecuentemente, de unas “repúblicas” americanas, las cuales  presentaban un excelente estado de salud a las alturas de 1808.

En segundo lugar, multitud de estudios locales vienen demostrando que no puede sostenerse la existencia de ninguna “especificidad” indiana respecto de ese “gobierno de la justicia” al que vengo haciendo referencia, sino más bien todo lo contrario. Así, por ejemplo, un esclarecedor estudio sobre la justicia penal en Córdoba del Tucumán ha demostrado que no ya en las capitales virreinales americanas, sino en la periferia de la periferia situada en pleno campo disputado a los pueblos indígenas, la gestión del orden realizada por jueces en su mayoría legos no resultaba muy diferente a la que pudiera realizarse en la –otra- Córdoba peninsular, respondiendo además su actividad a la concreción sobre el terreno de aquella imagen de la justicia que se encarnada en el modelo de magistrado de los tribunales superiores^[1]. En otro orden de cosas, muy vinculado a la cronología corporativa brevemente descrita líneas arriba, este estudio también ha demostrado que dicha concepción no sufrió cambio sustancial alguno a lo largo del siglo XVIII, reproduciéndose además más allá de la famosa “revolución de mayo” en la que convencionalmente se sitúa la Independencia de la (mal) denominada Argentina, o por mejor decir, la emergencia de lo que más tarde se conocerán como las Provincias del Río de la Plata^[2]. 

Finalmente, en tercer lugar, este tipo de acercamiento desde la historia de la justicia a otra que lo es a la par de la Monarquía y de las sociedades americanas, pone también en cuestión la naturaleza de una importante convención sobre los orígenes del patriotismo criollo ligada estrechamente a la historia de los modelos de juez, cuyas manifestaciones se presentan a menudo bajo el calificativo de discurso precursor al político configurado en el curso de las Independencias. Así, mientras que durante mucho tiempo se entendió que la famosa agresión infligida por la Corona a sus súbditos americanos, que prefirió a los peninsulares para la ocupación de los cargos de justicia a lo largo del siglo XVIII, respondía a una novedosa política centralizadora que fue convenientemente contestada por los damnificados con un discurso eminentemente tradicional,   puede hoy ser vista desde el modelo de iudex perfectus castellano trasladado a Indias como un intento de reintroducir al  juez aislado, esto es, desvinculado respecto de la sociedad en la que desempeñaba su oficio, en una América que había corrompido la figura a lo largo del siglo XVII a base de ocupar con criollos los cargos de justicia ubicados en las sociedades de las que aquéllos procedían y en las que sus intereses estaban radicados^[3].  

En resumen, y como bien ha señalado uno de los más influyentes renovadores de la historiografía americana, al borde de la Independencia, las americanas eran sociedades eminentemente tradicionales^[4], esto es, de gobierno jurisdiccional, estructura corporativa, y abrumadora presencia de diferentes y extensos ámbitos domésticos sometidos a tutela paternal. Independientemente de la existencia de diferencias entre autores, la obra de F.X. Guerra abrió en su día una puerta de comunicación entre la historiografía americanista y la historiografía jurídica preocupada por la historia de la justicia, una comunicación que se viene extendiendo en la actualidad al análisis de las consecuencias “constitucionales” producidas por efecto de la quiebra de la Monarquía Católica.

4. De justicia y de jueces en el primer constitucionalismo católico.

En 1808, el entonces titular de la Monarquía Católica se fue sin dar explicaciones a sus súbditos, lo que provocó un increíble movimiento de dispersión de corporaciones entendidas a sí mismas como repúblicas perfectas, las cuales, en un primer momento, demandaron autonomía y no precisamente independencia. La historiografía más renovadora insiste que el curso de este movimiento que terminará consolidándose después de las Independencias se produjo una “apropiación de la justicia” por parte de las corporaciones locales, cuyo increíble fortalecimiento bloqueó durante décadas la posibilidad de erigir maquinarias estatales en el seno de las nuevas Repúblicas^[5]. Como podrá imaginarse el lector, este enfoque historiográfico pone relieve el interés que tiene una historia de la justicia para otros que no sean sus cultivadores directos, por cuanto la conecta con una temática tan central para la historia y el presente americano como es la reflexión sobre las causas estructurales de la tan endémica como extrema debilidad del Estado en Hispanoamérica.

La expresión, no obstante, contiene también un importante malentendido, que trataré aquí de aclarar diseccionando las que considero fueron las características básicas del primer constitucionalismo gaditano. Este ha sido recuperado por la historiografía americanista, ya que el abandono de posiciones nacionalistas no sólo ha arruinado el valor del famoso año cero, sino que también ha supuesto reconocer que la primera Constitución vigente en muchos territorios y comunidades americanos fue la de Cádiz. Pues bien, una buena parte de la historiografía más renovadora viene diseñando una suerte de “contraposición” entre el carácter tradicional de las sociedades americanas y un proyecto radicalmente moderno que se identifica con el constitucionalismo doceañista. A los efectos de una historia de la justicia, esta contraposición presupone que en dicho proyecto constitucional se articuló una alternativa a la comprensión que sobre la justicia se había mantenido bajo el gobierno de la Monarquía Católica, y que consistía en el diseño de un nuevo modelo de juez opuesto al antiguo magistrado, esto es, de condición letrada y  legitimado exclusivamente por estar sometido al imperio de la ley producto de la voluntad general conformada en función de un nuevo concepto de representación, el cual, por cierto, se extendió prontamente por toda América Latina.

A partir de aquí, muchos estudios que dan cuenta de los cambios producidos después de la crisis de 1808 se expresan en términos de análisis de las disfunciones americanas entendidas como desvirtuación de los principios gaditanos/liberales en el terreno de la articulación de una nueva justicia, unas disfunciones que se dan en dos ámbitos distintos que se corresponden con la puesta en planta bien de la Constitución de 1812, bien con las de las diferentes Constituciones americanas postindependentistas que reprodujeron en todo o en parte el modelo gaditano más allá de su defunción peninsular en 1824. Es en este marco en que la expresión “apropiación de la justicia” viene a calificar una suerte de expolio del ejercicio de la misma a unos nuevos jueces profesionales -quienes en teoría deberían haberla ejercido -por parte de unas autoridades comunitarias que se convirtieron así en juez y parte, además de protagonizar una elevadísima litigiosidad que tendió a reproducir y multiplicar la previa.

En mi opinión, sin embargo, esta lectura de la historia que pone de relieve la contradicción existente entre una moderna concepción de la justicia y su inaplicación/degradación corporativa en tierras americanas, a su vez está basada en una contradicción. Resulta un tanto extraño comprobar que fueron precisamente esas sociedades americanas de corte tan tradicional -y no la peninsular- las que asumieron y perpetuaron el constitucionalismo gaditano más allá de las Independencias, como bien puede comprobarse mediante un ligero análisis de muchos productos constitucionales postindependentistas estatales o nacionales.  Por ello, tengo para mí esta contradicción se puede disolver (re)pensando la naturaleza del constitucionalismo gaditano, lo que expresado en  términos un tanto burdos podría expresarse así: si las sociedades tradicionales americanas aceptaron y reprodujeron dicho constitucionalismo antes y después de las Independencias fue precisamente porque era esencialmente tradicional, o, dicho de otra forma, marcadamente jurisdiccional.

Ahora bien, ¿qué se esconde bajo esta expresión?

El primer constitucionalismo hispánico, el gaditano y los demás americanos que forman familia,  fue un constitucionalismo católico, lo cual no sólo quiere decir que proscribió el ejercicio de cualquier otro culto, sino que diseñó una ciudadanía católica de determinación comunitaria en la que primó la participación de eclesiásticos, asimilados a una suerte de “empleados públicos” a los que incluso se encomendó la garantía de la jura de la Constitución. A su vez, todas o casi todas las primeras Constituciones hispánicas tuvieron una fundamentación historicista, lo que traducido quiere decir no sólo que se presentaran como una reformulación de la antigua Constitución, sino que no anularon las antiguas constituciones corporativas, fueran estas las que fueran, permitiendo además la supervivencia del legado normativo de la Monarquía hasta el punto de que las Siete Partidas actuaron como derecho vigente hasta muy entrado el siglo XIX tanto en la Península como en muchos territorios americanos. Dado el marco, no resulta extraño comprobar la debilidad, por no decir inexistencia, de una profunda renovación de la cultura jurídica, que siguió alimentándose de antiguas comprensiones que chocaban, en principio, con la emergencia del sujeto individual y de la ley como fuente de derecho. Esta doble ausencia, a su vez, corrió a la par que el mantenimiento y multiplicación de los sujetos corporativos, puesto que si algo caracterizó al constitucionalismo doceañista fue su “generosa” concesión de estatuto de municipio constitucional a toda agrupación humana superior a 1000 almas.

 En primer constitucionalismo hispánico, tanto en la península como en América, sentó las bases de un nuevo tejido corporativo al que repugnaba cualquier tipo de organización institucional jerarquizada bien fuera judicial, bien administrativa, por lo que, consecuentemente, rechazó la posibilidad de crear una jurisdicción administrativa, al mismo tiempo que fue incapaz no sólo de implantar, sino siquiera de imaginar, un modelo de juez sometido a la ley. Y es que, entre otras muchas cosas, tanto en España como en América la prohibición de motivar sentencias se mantuvo hasta bien entrado el siglo XIX, por lo que todos o casi todos los Tribunales Supremos diseñados en las nuevas Constituciones no fueron tribunales de casación, sino otras, y muy diferentes, instituciones.

Pues bien, si nos situamos en este contexto, se hacen más comprensibles otras disposiciones sobre la justicia que se repitieron en todas o casi todas las Constituciones hispánicas, por lo que puede afirmarse que las corporaciones municipales no se apropiaron de la justicia, sino que fue el mismo constitucionalismo quien convirtió a los Alcaldes constitucionales en jueces de instancia, de la misma manera que elevó a rango constitucional viejos instrumentos como las conciliaciones o los arbitrajes; mención aparte merece la (re)formulación de diversas manifestaciones del poder doméstico, como por ejemplo fue el caso protagonizado por los famosos “jueces” de campaña en las pampas argentinas tan dolorosamente descritos en el poema gauchesco Martin Fierro a finales del siglo XIX. Tampoco resulta extraño que el principal instrumento de sujeción de todo este nuevo entramado institucional se concretara en una suerte de “reformulación” constitucional de algunos aspectos de la vieja teoría del oficio, según la cual sus ocupantes se convertían en particulares frente a quienes se consideran dañados en sus derechos. Esto fue precisamente es lo que sucedió tanto en Cádiz como en casi toda América, puesto que el llamado recurso por infracciones a la constitución, presente tanto en la primera norma doceañista como en casi todas las primeras constituciones americanas, se metamorfoseó en los famosos recursos de amparo americanos a lo largo del siglo XIX, los cuales, privados de su condición de ser instrumentos de exigencia de responsabilidad, vehicularon –y vehiculan- una desbordante  litigiosidad.

Es bien sabido que uno de los caracteres más determinantes de las sociedades hispanoamericanas es la desigualdad, la cual, a su vez, viene dada por un gran número de causas, siendo así que muchas de ellas tienen naturaleza estructural, esto es, histórica. El drama de la conquista sometió a los pueblos indígenas, a la vez que la crisis de 1808 no sirvió precisamente para obrar su liberación, aun cuando, eso sí, transformó el mapa que antaño correspondiera a la Monarquía Católica. En términos políticos, el cambio se fijó en una multitud de textos llamados a sí mismos constituciones, que fueron promulgaron muy pocos años después de que vieran la luz las grandes novedades constitucionales norteamericana y francesa; sin embargo, ni uno ni otro modelo se reprodujo en los territorios hispánicos, aun cuando todavía hay muchos que siguen buscando influencias foráneas en el constitucionalismo hispánico. Éste, en mi opinión, puede llegar a “modelizarse”, hasta el punto de que si lo valoramos en los términos utilizados por Fioravanti quedaría adjetivado más o menos así^[6]: el primer constitucionalismo hispánico fue historicista, antiindividualista y antiestatal, o, dicho de otra manera, de 1808 en adelante no hubo una simple persistencia del Antiguo Régimen, sino que se constitucionalizaron comprensiones e instrumentos, acompañados, no cabe duda, de otras novedades. 

Trasladada al ámbito de la justicia, esta comprensión puede expresarse en los siguientes términos: Si bien hasta 1808 el único correctivo a la gestión corporativa de la justicia había sido la existencia de “jueces de fuera” que personificaban en el juez aislado la imagen de la justicia, el derrumbe de la Monarquía dejó en las manos de las nuevas “republicas” ciudadanas el ejercicio de la justicia, lo que a su vez arrastró enormes consecuencias en lo que se refiere al mantenimiento de la gestión del orden en términos domésticos en inmensos territorios y numerosas poblaciones. Así las cosas, no nos debe extrañar lo extremadamente difícil que resultó la profesionalización del juez o el establecimiento de nuevos aparatos de administración de la justicia, que, sin embargo, estaban presentes en todas las Constituciones. En definitiva, el constitucionalismo hispánico, poco amante del Estado, permitió reformular y reproducir en otros términos la terrible estratificación social y racial que todavía sigue siendo el principal obstáculo para el desarrollo de las sociedades hispanoamericanas.

5. La “naturalización” del juez burócrata: una problemática ¿española?

La actual demanda historiográfica de una historia de la justicia de la Monarquía y del primer constitucionalismo hispánico no se corresponde en absoluto con el interés demostrado por los juristas respecto de la más cercana historia del actual modelo de juez, ya exclusivamente peninsular; es más, creo no equivocarme al afirmar que si preguntásemos a cualquier recién licenciado en las Facultades de Derecho españolas ¿qué es un juez?,  seguramente respondería enumerando una serie de tópicos conformadores de un modelo de juez-funcionario que fueron fijados en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870.

Esta Ley ha venido siendo considerada como la pieza básica de la estructuración de una administración de justicia independiente y, por tanto, responsable, alejada en definitiva de las interferencias políticas que impidieron, desde 1834, conformar un nuevo modelo de juez puesto exclusivamente al servicio de la aplicación de la ley. Sin embargo, poco o nada se dice respecto de que en 1870 se concluyó un proceso en el curso del cual se articularon una serie de instrumentos destinados, de un lado, a limitar el campo de la justicia, y, de otro, a proteger al juez/funcionario de las reclamaciones ciudadanas, sometiéndolo en exclusiva a una disciplina interna que, andando el tiempo, se convertirá exclusivamente en gubernamental.

Ahora bien, ¿cómo se ha llegado a naturalizar hoy el “modelo de juez” fijado en 1870? Para responder a esta cuestión conviene recordar algunos datos procedentes de la historia de la transición española.

Después de cuarenta años de régimen dictatorial, la muerte de Francisco Franco abrió en España ese periodo que se ha venido a denominar transición política. La Ley para la Reforma Política de 4 de Enero de 1977 habilitó al gobierno para regular las primeras elecciones a Cortes, las cuales aprobarían una moción por la que se creó la “Comisión Constitucional”. Una vez constituida, así como designada la ponencia encargada de redactar el Anteproyecto de Constitución,  el Reglamento Provisional del Congreso de los Diputados de 17 de Octubre de 1977 creó un procedimiento especial para la elaboración de la Constitución.  Todas las anteriores son cuestiones bien sabidas, por lo que aquí me contentaré con formular algunas reflexiones al hilo del comentario del VI de la Constitución española de 1978  (“Del poder judicial”). Soy consciente de que la primera norma española no se limita a hablar de justicia en los artículos que componen dicho Título (117-127), a la vez que éstos sólo pueden comprenderse puestos en relación con el texto constitucional en su conjunto, porque, como dijera Hernández Gil en un momento histórico: “La Constitución genera un orden jurídico. Hemos llegado a ella en el ejercicio de una opción política”^[7].

Sin duda, la recuperación del tracto constitucional en España supuso la creación de un nuevo orden jurídico cuya fijación y desarrollo articula nuestra convivencia en términos de libertad y democracia, lo que en absoluto resulta contradictorio con un hecho cierto,  a saber:  a diferencia del resto de los poderes del Estado, que sufrieron una transformación como consecuencia de la entrada en vigor de la Constitución, e incluso anteriormente, como consecuencia de la Ley para la reforma política, el denominado “poder judicial” por la primera norma atravesó el proceso constituyente sin soportar graves alteraciones.  El Título VI no aspiró a convertirse en un año cero para la historia de la Administración de Justicia, como bien puede comprobarse no solo en el mantenimiento en sus cargos de todos y cada uno de los que en ese momento integraban el Poder Judicial, sino en que siquiera se incorporó una Disposición transitoria que declarase que la Administración de Justicia, tal y como se hallaba personalmente integrada en aquel presente, pasaba a constituir el Poder Judicial con las funciones que le atribuía el texto constitucional. Dicho de otro modo: la inamovilidad de los jueces reconocida por la Constitución proyectó su eficacia inmediata sobre los jueces tal como ya existían como integrantes de la anterior Administración de Justicia, por lo que el Poder Judicial fue el único que nació ya constituido, casi como algo previo a la Constitución.

Este -en su momento políticamente razonable- punto de partida determinó en gran medida los temas básicos sobre los cuales recayó la discusión constituyente circunscrita al Título que me ocupa, los cuales, sin embargo, resultan un tanto escasos para un observador actual, dotado de la información que se ha venido acumulando desde 1978. Así, las enmiendas debatidas en la Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas versaron fundamentalmente sobre el jurado, la gratuidad de la justicia, el régimen de nombramientos de los jueces, magistrados y demás funcionarios de Justicia en relación con el nuevo Consejo del Poder judicial, la duración del mandato de los miembros de este último, la inspección de la administración de justicia, la naturaleza del Ministerio Fiscal  y la sindicación o pertenencia a partidos políticos de Jueces y Magistrados. Con posterioridad, la discusión en el pleno del Congreso redujo la temática, puesto que se ciño a la gratuidad, el jurado y la sindicación y pertenencia a partidos de los miembros del poder judicial. Algo similar ocurrió en la Comisión de Constitución del Senado, aun cuando ésta comenzó a discutir el Título VI analizando una propuesta de Satrústegui quien planteó sustituir el término “Del poder judicial” por el “De la Justicia”, razonando en términos de carencia de legitimidad de aquél, la cual llevaría también ante el Pleno del Senado.

A la vista de todo ello, bien podemos hablar de una relativa “desconstitucionalización” del Poder Judicial, en la medida en que en nuestra primera norma no se diseñó un “modelo de juez”, necesitándose de una Ley Orgánica para fijarlo, la cual, aprobada en 1985, reprodujo en líneas generales una historia bien conocida. Por el contrario, la Constitución española sí que se refirió a otro tipo de juez, éste sin duda diferente, puesto que daba cuerpo a la nueva jurisdicción constitucional creada por la misma primera norma. No puedo aquí aspirar a hacer ni siquiera un resumen de los cambios introducidos en la justicia en virtud de la existencia de la jurisdicción constitucional, aun cuando sí puedo consignar un diagnóstico muy extendido a día de hoy en España: desde 1980, fecha de la instalación del Tribunal Constitucional, hasta la actualidad, los conflictos entre jurisdicciones vienen aumentando exponencialmente, a la vez que tanto el Consejo General del Poder Judicial, órgano de gobierno de los jueces, como el Tribunal Constitucional español han entrado en un proceso de degradación de consecuencias funestas para la democracia española.

Tengo para mí que he venido a denominar “naturalización” de un modelo de juez/funcionario no ayuda mucho ni a la política ni al derecho, ya que, de un lado, impide ir más allá en la necesaria reforma del aparato de justicia, mientras que, de otro, bloquea en parte la discusión sobre la interpretación del derecho y sus límites. evante, cual es el interesado por la interpretación del derecho. Acudiré a un único ejemplo para ilustrar esta última afirmación: así, en un interesante debate académico, realizado en uno de los más significativos foros hoy por hoy existentes en España, la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, se discutió la problemática la identificación de la justicia con la aplicación de las normas. Conocidos filósofos del Derecho, constitucionalistas y privatistas se lanzaron a discutir sobre el juez hercúleo, los casos difíciles, la posición de la jurisprudencia o jurisprudencias, las reglas de razonamiento… presuponiendo y atribuyendo una serie de conocimientos a un juez ideal, próximo al norteamericano; sin embargo, la discusión terminó con una intervención de un conocido magistrado del Tribunal Supremo que recordó no tanto cuales eran las deficiencias de la judicatura española, cuanto que la selección, estatuto, instrumentos… que conforman el “modelo de juez” español lo situaban de espaldas a una tan apasionante discusión.

Pocas dudas caben respecto de que la naturalización del juez funcionario español ha respondido y responde a causas políticas e institucionales, a condiciones de posibilidad en definitiva, pero tengo para mí que la reconstrucción histórica del modelo contiene una carga crítica que bien puede servir para ahuyentar cualesquiera discurso legitimador, al mismo tiempo que también proporciona instrumentos para la terrenalización, si es que así puede denominarse, de una serie de debates que, sin dudar ni de su calidad ni de su necesidad, amenazan con situarse en esferas en exceso inaccesibles.

^[1] A. Agüero, Castigar y perdonar cuando conviene a la República. La justicia penal en Córdoba del Tucumán, Madrid, CEPC, 2009.

^[2] Sobre esta cuestión, vid. la ya clásica obra de J.C. Chiaramonti, Ciudades, provincias, estados: Orígenes de la Nación Argentina, Buenos Aires, Emecé Editores, 2007.

^[3] C. Garriga, “Los límites del Reformismo Borbónico: a propósito de la administración de Justicia en Indias”, en F. Barrios Pintado (coord.), Derecho y Administración Pública en las Indias hispánicas. XII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano,  t. I, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2002, pp. 781-821.

^[4] F.X. Guerra, Modernidad e Independencias. Estudios sobre las revoluciones hispánicas, México, Editorial MAPFRE/FCE, 1993 (2ª ed,).  

^[5] Este argumento ha sido desarrollado por extenso por A. Annino; un ejemplo en; “Cádiz y la revolución territorial de los pueblos mexicanos”, en Antonio Annino (coord.), Historia de las elecciones en Iberoamérica, Siglo XIX, FCE, Buenos Aires, 1995, pp. 177-226.

^[6] M. Fioravanti, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996.

^[7] “Solemne sesión conjunta del Congreso de los Diputados y del Senado, celebrada en el Palacio de las Cortes el miércoles, 27 de Diciembre de 1978, para la sanción de la Constitución Española por su Majestad el Rey Don Juan Carlos I”. Recogida en Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, Cortes Generales, Servicio de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1980, t. IV, p. 4996.