Podríamos constatar que: “el defensor del pueblo como fenómeno positivo de innovación jurídica (no sólo constitucional) es de los más importantes de la era contemporánea.”^[1] Existe, no obstante, una contradicción grave entre la gran acogida de la institución del defensor del pueblo en el constitucionalismo y las constituciones contemporáneas y la fragilidad técnica-jurídica sustancial de la misma institución. La difusión de las defensorías del pueblo ha sido geográfica, estructuralmente se ha desarrollado y ha crecido en sus funciones y en las expectativas que despierta.

La debilidad de derecho se explica en los pobres fundamentos del poder del Defensor y sobre todo en la contradictoria naturaleza jurídica de la institución que crea una imposibilidad de incorporarse en los ordenamientos jurídicos vigentes. Por la contradicción anteriormente explicada es que es posible ver un riesgo de “implosión” de la defensoría aun creciendo su necesidad. La importancia y ampliación del instituto de la defensoría del pueblo viene dado dentro de la llamada crisis del Estado que, entre otras novedades ha causado la proliferación de instituciones de defensa de los ciudadanos (instituciones que van desde comisarios parlamentarios, defensores únicos, mediadores, hasta los mismos defensores del pueblo). Todas estas modalidades de defensa de los ciudadanos derivan del tan conocido “Ombudsman”, introducido por el rey de Suecia en este país, en 1713, aunque logró su estabilidad parlamentaria sólo en 1809.

La extensión geográfica de la institución escandinava llega a América a través de la regulación en España (Constitución de 1978) de la Defensoría del Pueblo. A finales de la década de los ‘80 y durante los ‘90, el Defensor del Pueblo es incorporado en numerosas constituciones americanas dentro de los procesos llamados de “Democratización” de los sistemas políticos de América después de los gobiernos tiránicos militares de corte fascista que se desarrollaron sobre todo en las décadas de los ‘60 y los ‘70 en América Latina.

La eficacia de la defensoría no es nunca sancionadora, no trasciende lo eminentemente persuasivo. Por esto se le llama magistratura de la persuasión, de la influencia o de la señalización.

La pobreza de la defensoría del pueblo respecto a lo que se espera de ella por las ciudadanías del mundo, es otra prueba de la urgencia que vivimos de un cambio radical de las formas básicas de estructurar lo público, lo común político, es decir, por la verdadera república.

Ya el haber recurrido a la defensoría del pueblo para sanar la crisis constitucional del siglo XX, había sido una muestra de debilidad ideológica del sistema o modelo germano-anglosajón, por su búsqueda de alternativas fuera de los límites de su propio constitucionalismo.

La defensoría del pueblo está vinculada con la tradición jurídica romana de la autoridad tribunicia; esta vinculación la hace por un lado peligrosa a los ojos de los temerosos custodios del modelo anglosajón, y por el otro lado la hace perfeccionable hacia un acercamiento al definitivo poder negativo, autónomo y central en la república.

Sobre el Defensor Civitatis

El defensor civitatis es un instituto heredero del tribunado de la plebe republicana. Es imprescindible su estudio como momento intermedio antes de la aparición de la defensoría del pueblo (habiendo visto ya las experiencias medioevales europeas y el Procurador de Pobres, mexicano).

Fueron los procónsules y los propretores romanos los que primero tomaron medidas fuera de Roma para aliviar la situación de los gobernados del imperio. Los emperadores Valente y Valentiniano I instituyeron a los defensores civitatis “Como un magistrado, que tendrá la función de proteger a los munícipes de los abusos cometidos por cualquiera de los funcionarios imperiales; y se refiere a todos, de la ciudad de Roma, del gobierno principal y del mismo gobierno municipal.”^[2]

La elección de los defensores se realizaba inicialmente por los vecinos de las provincias (obispos, clérigos, honorables, poseedores, y curiales) y debía ser ratificada por el Prefecto del Pretorio. La duración del cargo era de cinco años. En el 535 de N.E., el emperador Justiniano reorganizó el cargo de los defensores civitatis para perfeccionarlo después de una marcada decadencia de la institución, tras su creación por Constitución Imperial de 365 de N.E. A partir de las reformas justinianeas, los defensores fueron elegidos por los más nobles de la ciudad y la magistratura se hizo obligatoria e indelegable, con duración de dos años.

Los defensores civitatis tienen en Castilla una continuidad antes de la manifestación de los Procuradores de Pobres de San Luis Potosí en México.

En defensa de los derechos municipales, ante las Cortes, los procuradores de las ciudades representaban a los consejos. Defendían allí, ante el Rey, los intereses y derechos de los habitantes de las ciudades, villas, aldeas y lugares, así como del citado consejo municipal.

La solicitud ciudadana de tener ante las Cortes, permanentemente, dos procuradores de las ciudades, es una muestra del éxito de la institución defensora.

La competencia de los procuradores de las ciudades era en lo relativo a precios y abastecimientos, reparto de penas pecuniarias a los municipios, abusos cometidos por los corregidores en los ingresos extraordinarios, nombramientos para cargos públicos que lesionaran a los munícipes, castigo a funcionarios públicos, nombramiento de juez de residencia, asuntos sobre boticas, archivos, estado de las cárceles, administración de justicia municipal, protección del ambiente, orden público, límites territoriales y hacienda municipal.

Estas instituciones repercutieron en América. La Recopilación de las Indias de 1635, de Antonio León Pinelo (…) describe a la institución (se refiere al procurador de los indígenas) como figura especial de protección a los derechos de los indígenas contra los actos de la administración pública.”^[3]

Esta institución se consagró en Reales Cédulas expedidas por Carlos V, Felipe II, Felipe III y Felipe IV, todos de la Casa de Austria.

Los Procuradores de Indígenas debían amparar y defender a los indios, servir de intérpretes, guardar sus ordenanzas, dar noticia de lo que se hiciera en su perjuicio, castigar los excesos contra ellos, procurar el alimento de su población, defender ante la Audiencia la libertad de ellos, cuidar que no les molestaran, vejaran u oprimieran, que no se les privara de sus tierras, granjas, aguas, pastos y montes.

Finalmente, podríamos decir que el Defensor Civitatis pervivió en los cuerpos legislativos de la unificación del derecho castellano, en la nueva recopilación de Leyes del Reino de España (1567) y en la Novísima Recopilación de 1805, de Fernando VII.

“En las Indias (…) la protección municipal fue encomendada a los Corregidores de Indios o Jueces de Naturaleza, al existir acertadamente dentro de la estructura del gobierno municipal Indiano, las “dos Repúblicas”, el establecimiento de un gobierno municipal de españoles y un gobierno municipal de indígenas.”^[4]

Las Procuradurías de Pobres de San Luis Potosí creadas por Arriaga en 1847 son la última expresión colonial de los defensores civitatis romanos, después de un largo período de pérdida de las instituciones protectoras de los derechos ciudadanos, sobre todo en México, después de la fundación del Estado Nacional.

De regreso a la defensoría del pueblo.

El modelo de Ombudsman escandinavo queda superado por la defensoría del pueblo americana, llegada de España, sobre todo por la vocación y el empeño por la protección de los derechos humanos de vida y de libertad que habían sido violados flagrantemente en la década del 70 y 80 en América Latina, que el instituto alcanzó en nuestras constituciones formales y materiales.

El ya comentado déficit teórico y normativo que padece la defensoría se podría explicar de esta manera: “Desde el punto de vista del fundamento del poder, los “defensores” son, al menos en general, elegidos por los Parlamentos (nacionales, europeos) o por los Consejos (municipales, regionales), con una evidente separación entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa (el pueblo, los ciudadanos) y su mandante (parlamentos, consejos).”^[5]

Ha existido, hasta ahora, una regulación y caracterización o definición jurídica negativa de los institutos de defensa. Se sabe lo que no son los defensores, pero el margen de posibilidades positivas de la institución queda reducido y su naturaleza jurídica controvertida.

Una excepción es la regulación constitucional ecuatoriana de 2008.

La Constitución de la República del Ecuador tiene la característica de que  la Defensoría del Pueblo, regulada en la Sección Quinta del texto legal, aparece en el artículo 214 como «un órgano de derecho público con jurisdicción nacional, personalidad jurídica y autonomía administrativa y financiera»^[6]. Esta defensoría supera el problema de la dependencia tradicional de estos organismos de los poderes estatales y la limitación territorial del Tribunado romano al enunciarse en el artículo 215 de la misma Constitución como defensora de los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas que se encuentren fuera del país. Con la regulación ecuatoriana se regresa a la inmunidad de prosapia antigua y se le otorga al defensor o defensora del pueblo el extinto imperium romano que permite la acción inmediata y vinculante para evitar la violación de un derecho humano.

 Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) tiene la característica de que el Constituyente venezolano dio un espacio propio al Defensor del Pueblo en su sistema constitucional de los poderes. Dentro de la estructura de la tripartición de poderes tradicional se ha sumado un “poder ciudadano” y un “poder electoral”, de claro sabor bolivariano. A la misma vez, el órgano de expresión del poder ciudadano será el “Consejo Moral Republicano”, integrado por el “Contralor General de la República”, el “Fiscal General de la República” y el “Defensor del Pueblo”.

Aunque hasta ahora la Defensoría del Pueblo se haya entendido y comportado (esos son sus límites legales) como una magistratura de persuasión que en algunos países “fue entre los órganos máximos del Estado, casi el único que permaneció como una isla de moralidad, legalidad, pundonor en la defensa de los derechos y su corrección”,^[7] es el momento de aspirar a que los institutos de defensa de los derechos del pueblo encarnen los valores del sistema jurídico del cual emanan.

[1] Lobrano, Giovanni. “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática con atención particular al enfoque bolivariano”. En Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, agosto del 2002. Editado en la Universidad michoacana de San Nicolás de Hidalgo y la Universidad de Pinar del Río, Morelia, 2004,p. 258.

[2] López Ledesma, Adriana, en Memoriasdel XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, agosto del 2002. Editado en la Universidad michoacana de San Nicolás de Hidalgo y la Universidad de Pinar del Río, Morelia, 2004, Ob. Cit., p. 313.

[3] Ibídem, p. 318.

[4] Ibídem. p. 325.

[5] Lobrano, Giovanni. “Dal Tribuno della Plebe al Difensore del Popolo”. En: Da Roma a Roma, Dal Tribuno Della Plebe al Difensore del Popolo, Quaderni IILA, Serie Diritto, Roma, 2002 p. 13.

[6] Constitución de la República del Ecuador. Gráfikos. Ecuador. 2009.

[7] Refiriéndose a Perú, Rubio Correa, Marcial.  “Aportes al rediseño del Defensor del Pueblo, que actúa en el corazón del poder, dentro de un Estado de poder democrático”, En: Da Roma a Roma. Quaderni IILA, Serie Diritto, Roma, 2002.