Respuestas de Javier Barcelona Llop, catedrático de Derecho Administrativo, de Universidad de Cantabria (España), al análisis sobre las fuerzas policiales en un régimen democrático, coordinado por Raudiel Peña Barrios.

1- ¿Cuáles son los principios fundamentales que deben regir la actuación de las fuerzas de seguridad pública en un régimen democrático para garantizar el respeto a los derechos humanos?

Parto de la base de que un régimen democrático no es solamente aquel en el que los ciudadanos eligen a sus representantes mediante sufragio universal, libre, periódico y directo sino aquel en el que, además de lo anterior, el ordenamiento jurídico se fundamenta en los valores de libertad, igualdad y dignidad de la persona. Valores que no son abstracciones sino que han de informar la regulación jurídica de la actuación de todos los brazos del poder público y, muy particularmente, la de las fuerzas de seguridad, ramo de la acción pública en el que el respeto y protección de aquellos constituyen, en un régimen democrático, una exigencia existencial.

Compete al legislador determinar, en atención a dichos valores, cuándo la policía está legitimada para intervenir (en qué casos procede la detención de una persona, cuándo se puede penetrar en un domicilio sin autorización judicial ni consentimiento del interesado, cuándo cabe emplear la fuerza para disolver una manifestación, en qué circunstancias puede la policía requerir a alguien para que se identifique, etc.). En un ordenamiento jurídico presidido por una constitución normativa axiológicamente organizada sobre los valores de libertad, igualdad y dignidad de la persona, el margen de maniobra del legislador al respecto viene limitado por ellos y corresponde a la jurisdicción constitucional verificar que no lo sobrepasa.

Con ser imprescindible lo anterior, no es suficiente pues, al aplicar las leyes reguladoras de su actividad y habilitantes de sus poderes, las fuerzas de seguridad deben observar escrupulosamente los valores mencionados. Esto es, no se trata sólo de que el legislador ordene jurídicamente la acción de las fuerzas y cuerpos de seguridad orientada por el respeto a la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona, sino que también, y en igual grado de importancia, la policía debe guiarse por dichos valores en cada una de sus intervenciones; a estos efectos, considero indispensable que la formación que reciben los agentes no se limite a aspectos de técnica policial y se extienda a la profundización en, y la interiorización de, los valores mencionados y, por extensión, de la doctrina de los derechos fundamentales y de la posición preferente que los mismos ocupan en un régimen democrático.

Relacionado con lo anterior se encuentra el punto relativo a la definición constitucional y legal de las misiones policiales. Sin duda, las fuerzas de policía tienen como funciones principales las de asegurar el cumplimiento de la legalidad y garantizar la seguridad pública, pero en un régimen democrático les corresponde asimismo proteger y asegurar el libre ejercicio de los derechos fundamentales, lo que debería venir expresado al más alto nivel normativo, con todo lo que ello conlleva desde el punto de vista de su exigibilidad.

2- ¿Qué mecanismos de supervisión y control existen, o deberían existir, para prevenir abusos de poder y garantizar la rendición de cuentas en las fuerzas de seguridad pública?

Dado que mi oficio es el Derecho, siento una natural inclinación por los mecanismos jurídicos de control y supervisión de la acción policial.

Por lo pronto, debe establecerse un adecuado régimen disciplinario, jurídicamente vinculante (y no un mero código ético o deontológico de la acción policial). Más adelante haré unas breves consideraciones al respecto.

Naturalmente, ha de existir una tipificación penal de las conductas más graves, acreedoras de una sanción penal privativa de libertad o de otra naturaleza, correspondiendo su imposición en exclusiva a los órganos jurisdiccionales predeterminados por la ley e integrados por jueces y magistrados independientes y sometidos únicamente al imperio de la ley. Es de recordar que las agresiones a los derechos fundamentales más básicos requieren una respuesta penal, no meramente disciplinaria.

De igual modo, han de preverse consecuencias económicas dirigidas a resarcir a las víctimas de los abusos policiales constatados. Las indemnizaciones pueden establecerse en un proceso penal o no, pues no necesariamente han de proceder sólo si se ha cometido una infracción tipificada penalmente. En cualquier caso, lo más operativo es que el deber de indemnizar recaiga sobre la Administración pública de la que depende el policía (el estado central o el federal, la región o el estado federado, la corporación local…) pues de este modo la víctima cuenta con superiores garantías de ser resarcida, sin perjuicio de que se contemple la posibilidad de que, tras haber abonado la indemnización, la Administración de que se trate repercuta total o parcialmente sobre el patrimonio del agente el montante indemnizatorio en casos particularmente serios.

En otro orden de consideraciones, es preciso recordar que una copiosa jurisprudencia internacional (cuando menos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) tiene declarado que es deber ineludible de los poderes públicos investigar eficaz y diligentemente toda denuncia formulada contra las fuerzas de policía. Ello concierne tanto a las propias autoridades gubernativas como a los órganos del poder judicial.

Por lo demás, y fuera ya del ámbito propiamente jurídico, considero importante el control ejercido por la opinión pública, generalmente a través de los medios de comunicación social; y, desde luego, el control político cuya sede natural son las asambleas o parlamentos elegidos democráticamente y que son lugar de rendición de cuentas de las autoridades y órganos del poder ejecutivo bajo cuya dependencia se encuentra la policía y que por tal razón tienen el deber de responder políticamente en caso necesario.

3- ¿Cómo puede el marco jurídico equilibrar la necesidad de seguridad pública con la protección de derechos fundamentales, como el derecho a la privacidad y la libertad de expresión?

En un régimen democrático, el equilibrio entre las necesidades de la seguridad pública y la protección de los derechos fundamentales está claro en la teoría. Se traduce en el principio de proporcionalidad.

Puesto que corresponde al legislador democrático establecer en qué supuestos y con qué condiciones interviene la policía, dicho principio reclama que la ley habilitante supere el famoso test de proporcionalidad: la afección al derecho fundamental debe ser adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto. En este caso, el equilibrio entre las necesidades de la seguridad pública y la protección de los derechos fundamentales (es decir, el ejercicio de los derechos fundamentales) debe ser analizado por la jurisdicción constitucional, cuyo juicio, por definición, es abstracto.

Como complemento de lo anterior, hay que afirmar que una regulación legal de la acción policial respetuosa con el principio de proporcionalidad debe poseer la necesaria calidad, entendida la palabra en el sentido que le confiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando habla de la calidad de la ley: las normas deben ser claras, precisas, accesibles y previsibles en su aplicación. Puesto que, dice el Tribunal, el ordenamiento nacional debe ofrecer al individuo protección frente a la arbitrariedad, la ley debe pronunciarse de tal modo que los ciudadanos puedan conocer en qué circunstancias y con qué requisitos las autoridades pueden interferir válidamente en el ejercicio de sus derechos y libertades, así como delimitar con la suficiente claridad el alcance y modalidades de los poderes que habilita.

Es evidente que un marco legal respetuoso con el principio de proporcionalidad y que posea la calidad requerida no evita la comisión de abusos policiales, pero sin duda facilita el control jurídico de la acción policial.

Supuesto que la previsión legal de la injerencia policial en el ejercicio de los derechos fundamentales supera el test de proporcionalidad y su calidad es suficiente, la cuestión se desplaza al escrutinio de cómo se ha aplicado la norma a un supuesto de hecho determinado. Con esto quiero decir que una cosa son las leyes y el enjuiciamiento constitucional que se haga de las mismas y otra su aplicación tópica. Lo que en abstracto puede ser proporcionado y correcto puede no serlo en concreto. Al ordenamiento jurídico no le cabe sino establecer criterios claros acerca de lo que la policía puede o no puede hacer con base en el principio de proporcionalidad antes mencionado, pero luego es preciso analizar cada supuesto y tener en cuenta todas las circunstancias presentes en él.

Pensemos, por ejemplo, en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, tan ligado a la esfera de la intimidad personal. El legislador (o incluso la propia constitución) debe señalar en qué casos puede la policía entrar en un domicilio sin necesidad de autorización judicial ni consentimiento del interesado; por ejemplo, cuando hay delito flagrante. Creo que una regulación tal observa el principio de proporcionalidad, pero puede suceder que una entrada policial no sea correcta, y esto bien porque la fuerza actuante hace una interpretación no razonable del concepto de flagrancia delictiva, bien porque hace una interpretación razonable pero basada en un error en la percepción de los acontecimientos. En ambos casos, la entrada domiciliaria no es conforme a derecho pero es claro que el tratamiento jurídico de la misma debe ser diferente.

4- ¿Cuáles son las mejores prácticas internacionales en cuanto a la formación y capacitación de la policía en temas de derechos humanos y uso proporcional de la fuerza?

¿Cuáles son las prácticas internacionales relativas a la formación y capacitación de la policía en temas de derechos humanos y uso proporcional de la fuerza? Que yo conozca, no existen tales prácticas, sino textos internacionales atinentes a la materia que pertenecen al que damos en llamar soft law internacional. Pienso en el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979), en los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1990), en la Declaración sobre la policía, aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (1979) y en el Código europeo de ética de la policía (2001). A ellos habría que añadir, ya en otro orden, Normativa y práctica de los derechos humanos para la policía (Naciones Unidas, 2003).

Son textos relevantes que describen el ideal de lo que la policía debería ser y hacer y en este sentido constituyen guías del comportamiento policial en una sociedad democrática. Ahora bien, considero necesario que sus principios y orientaciones se incorporen a los ordenamientos nacionales en instrumentos normativos dotados de fuerza vinculante y susceptibles de ser impuestos por los órganos del poder judicial en caso necesario.

No es propiamente una práctica internacional, pero cabe igualmente recordar la doctrina emanada de los tribunales internacionales. En mi espacio geográfico es fundamental la labor que desde hace muchos años realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al hilo de los derechos fundamentales y libertades públicas que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

5- ¿Qué garantías procesales deben ofrecerse a las personas detenidas por la policía para asegurar el respeto al debido proceso y evitar detenciones arbitrarias?

El punto de partida imprescindible se encuentra en la delimitación de los supuestos en que las fuerzas de seguridad pueden detener a una persona, como excepciones justificadas al derecho a la libertad personal. Dicha delimitación puede venir en una ley aprobada y elaborada por un parlamento democrático, pero el principio general (no caben privaciones policiales de libertad salvo en los casos y en la forma previstos en la ley) debe figurar en la constitución junto al expreso reconocimiento del derecho a la libertad personal.

Las garantías del detenido han de figurar igualmente en el texto constitucional; fundamentalmente, la duración máxima de la detención policial –con precisión de la puesta en libertad o a disposición del juez una vez vencido el plazo–, el derecho del detenido a conocer de forma inmediata y comprensible las razones de la detención y los derechos que le asisten, y el derecho a la asistencia letrada (bien asistencia letrada por un profesional elegido por el detenido o por uno asignado de oficio). La ley ha de pormenorizar los detalles de tales derechos, pero los mismos deben estar reconocidos a nivel constitucional y garantizados por la jurisdicción constitucional o, si no existe, por los jueces y tribunales ordinarios.

Es asimismo esencial que la constitución prevea la existencia de un procedimiento de habeas corpus que permita obtener la inmediata puesta en libertad de toda persona detenida ilegalmente, al margen de que su regulación corresponda a la legislación infraconstitucional. Aunque, técnicamente hablando, el de habeas corpus es un procedimiento, un remedio procesal, en términos materiales todo detenido debe tener derecho a promoverlo, por sí o por medio de su representante, en tanto que garantía singular y propia del derecho a la libertad personal.

En otro orden de consideraciones, corresponde a la legislación procesal penal establecer en qué medida las declaraciones y confesiones ante la policía tienen valor en el juicio posterior y cuál.

Un aspecto importante, aunque perteneciente quizá a un ámbito distinto al de la pregunta, es el de los cauces de reacción frente a los malos tratos eventualmente infligidos durante la detención policial. Es obvio que tales comportamientos deben ser objeto de sanción penal, y sobre este punto nada hay que añadir; pero es de tener en cuenta que, como ya se ha mencionado, según constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes no sólo implica que las autoridades deben abstenerse de cometer actos semejantes sino que también deben cumplimentar la obligación positiva de proceder a una investigación exhaustiva y eficaz cada vez que alguien denuncia que ha sido víctima de los mismos.

6- ¿Cómo debería estructurarse un régimen disciplinario interno para las fuerzas de seguridad que sea eficaz, transparente y coherente con el Estado de derecho?

Entiendo que la expresión régimen disciplinario hace referencia al Derecho administrativo sancionador. Aun cuando se discute acerca de la procedencia de atribuir a la Administración pública potestades punitivas, es indiscutible que muchos ordenamientos la reconocen y que incluso puede ser deseable que dispongan de ella para sancionar las infracciones cometidas por sus propios agentes, entre ellos los policiales.

En un Estado de derecho la potestad sancionadora de la Administración debe observar ciertos principios esenciales, de raigambre inequívocamente penal: legalidad, tipicidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad in peius, prohibición de la analogía… Son principios que, nótese, protegen al sujeto pasivo de la potestad sancionadora, siendo imprescindible contar con ellos pues, por legítimo que sea el ejercicio de dicha potestad, no puede actuarse al margen de las exigencias materiales del Estado de Derecho.

Supuesto lo anterior, y en síntesis muy apretada, el primer requisito de un régimen disciplinario policial es la adecuada tipificación legal de las infracciones, lo que requiere que el listado de ilícitos esté redactado de forma clara y precisa, sin atribuir a la Administración facultades interpretativas más allá de lo estrictamente indispensable. El segundo requisito se cifra en la adecuada tipificación legal de las consecuencias punitivas asignadas a la comisión de los tipos infractores, que debe ser respetuosa con el principio de proporcionalidad. El tercer requisito se refiere al procedimiento administrativo sancionador, en el que deben respetarse la presunción de inocencia y los derechos de la defensa del interesado. Y, en fin, el sancionado debe poder impugnar judicialmente la sanción administrativa impuesta por exigencias elementales del derecho a la tutela judicial efectiva.

Todo ello debe ser objeto de una cuidada regulación legal (recuérdese de nuevo la ya mencionada calidad de la ley), regulación que, además, debe ser aplicada escrupulosamente, pues en materia sancionadora las cuestiones procedimentales tienen, al igual que sucede en los procesos penales, una importancia muy elevada (repárese en que una sanción puede ser anulada por defectos únicamente formales).

Aunque en el derecho punitivo rige con carácter general la prohibición de la doble sanción (non bis in idem) y por ello queda excluido que un sujeto pueda ser sancionado penal y administrativamente por los mismos hechos si ambas sanciones tienen el mismo fundamento, en nuestro caso cabe la excepción. Si un policía es condenado por la comisión de un ilícito penal, no es descartable que el Estado (o la entidad territorial de la que depende) pueda sancionarlo administrativamente pues hablamos de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; y si un funcionario con tal cometido infringe la ley y es por ello castigado penalmente, el Estado (o de la entidad territorial de que se trate) debería poder imponerle una sanción administrativa con fundamento en que ha infringido el ordenamiento jurídico cuya defensa le compete.

7- ¿Qué rol desempeñan los órganos de control externo, como la judicatura o las organizaciones de la sociedad civil, en la vigilancia del comportamiento policial y la protección de los derechos humanos?

Ya he aludido en más de una ocasión al control judicial de la acción policial, que me parece un elemento absolutamente imprescindible, siquiera su buen funcionamiento requiere que el poder judicial esté integrado por jueces y magistrados independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley. En un régimen democrático –y no considero necesario volver a precisar qué entiendo por tal–, la función del poder judicial en la vigilancia del comportamiento policial y en la protección de los derechos fundamentales frente a los abusos policiales es esencial; con frecuencia, es la garantía más eficaz con la que cuenta el ciudadano.

En cuanto a las organizaciones de la sociedad civil (asociaciones, organizaciones no gubernamentales, etc.), su función es más modesta en términos jurídicos, pero también relevante. Pueden estar legitimadas, por ejemplo, para ejercer acciones penales, pueden dar publicidad a supuestos de abusos contrastados pero que no se persiguen diligentemente, pueden prestar apoyo a las víctimas, pueden realizar campañas de difusión de las buenas prácticas policiales…